Enrique Arnaldo Alcubilla Blog Personal

Articulo de Enrique Arnaldo

Esta semana os ponemos en la web de Enrique Arnaldo Alcubilla uno de sus Artículos seleccionados. Esperamos que lo encontreis interesante, si lo deseais podeis comentar.

 

 

 

 

 

 

El tercer poder treinta años después

Enrique ARNALDO ALCUBILLA ,Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Universidad Rey Juan Carlos. Letrado de las Cortes Generales.
Diario La Ley, Nº 7072, Sección Tribuna, 9 Dic. 2008, Año XXIX, Ref. D-362, Editorial LA LEY
LA LEY 41246/2008

El Poder Judicial, elevado formal y materialmente a la categoría de poder del Estado singularizado respecto de los otros dos por cuanto es exclusivamente un poder de garantía de la primacía de la ley y del Derecho, se ha consolidado en estos treinta años de vigencia de la Constitución de 1978 como poder independiente e imparcial pero también vigoroso, fuerte y confiable como lo demuestra el crecimiento exponencial del número de asuntos sometidos a su conocimiento. No obstante ha sido campo abonado para reformas coyunturales y ambivalentes, la mayor parte de las veces no fundadas, como hubiera sido deseable en este campo, en el necesario consenso o compromiso entre los grandes actores políticos. Sin duda alguna, por lo demás, el Poder Judicial sigue adoleciendo hoy de la falta de consolidación de su órgano de gobierno pues la opción en pro del modelo parlamentario, para la elección de la totalidad de sus miembros, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985, constituye un lastre evidente, sin perjuicio además de la ausencia de determinación de los elementos de objetivación del ejercicio de sus atribuciones.
Normativa comentada


Constitución Española (sancionada el 27 Dic. 1978)
TÍTULO VI. Del Poder Judicial
I. LA CONSTITUCIÓN APUESTA POR UN PODER JUDICIAL FUERTE, QUE SE HA INSTITUCIONALIZADO COMO GARANTE DE LA SUPREMACÍA DE LAS LEYES
La Constitución española de 1978 no eleva la separación de poderes a la categoría formal de los principios conformadores de nuestro sistema político, aun cuando evidentemente se funda en la misma. Adscrita al concepto racional-normativo, la Constitución española de 1978 hunde sus raíces en los dos ejes que proclamó como basilares la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, la garantía de los derechos de los ciudadanos y la separación entre los distintos poderes, precisamente en garantía de la libertad. El silencio sobre esta última no significa en modo alguno su preterición sino, únicamente, la pretensión del constituyente de no hacer de su obra una exposición doctrinal o un tratado académico. La separación de poderes es, en fin, principio estructural básico de nuestro sistema de gobierno. Bien es verdad que la traslación contemporánea del mismo no es identificable con la vislumbrada por Montesquieu o por los autores de «The Federalist». En efecto, hoy las formas parlamentarias más intensamente que las presidenciales, aunque parezca lo contrario, conocen una intensa aproximación identificadora entre Gobierno y Parlamento y ello consecuencia de la acción transversal de los partidos políticos como instituciones dominantes de la acción política de ambos brazos. Aun cuando desde la Sociología Política, y en particular desde la cratología, se eleva a los partidos políticos a la categoría de detentadores del poder, como también, por ejemplo, a los medios de comunicación, lo cierto es que la tripartición del poder y de las funciones de cada poder, separados en distintas manos, continua viva y vigente y sigue dando sentido al entendimiento del Estado social y democrático de Derecho, del que unos son actores —así los partidos políticos— y otros son los poderes funcionalmente entendidos.
No lo fue primigeniamente pero hoy el que da el sentido indicado al principio de separación de poderes, rectamente comprendido, es el Poder Judicial. Quizás sea ésta la no confesada razón de que el constituyente de 1978 utilizara este término para referirse sólo al Judicial, encabezando el Título VI, y no a los otros dos poderes clásicos que le preceden lógica y cronológicamente en el mismo texto constitucional. La explicación mayoritaria ha consistido en una presunta voluntad interna de éste de remarcar el punto de ruptura con el régimen político anterior, pero tampoco los otros dos poderes pueden reivindicarse continuadores o herederos del mismo. La ruptura jurídica, articulada por un originalísimo procedimiento reformador, con el régimen autocrítico es indiscutible. Más bien entiendo que concurren otras razones: una de orden semántico, derivada de que es expresión más exacta e identificadora de lo que se pretende afirmar; otra de exclusión de alternativas, por cuanto resultan menos exactas y precisas las otras opciones manejadas; y, en fin, no es desdeñable tampoco que los autores de la Constitución pretendieran remarcar, subrayar en negrita, una apuesta decidida, un compromiso firme por elevar a categoría al que Loewenstein denominó «signo conformador del Estado democrático de Derecho contemporáneo», cual es la elevación del Judicial a la categoría de auténtico detentador del poder, un poder que cuenta con un basamiento democrático indubitado al ser garante de la supremacía de la Constitución misma y de la ley obra de la voluntad popular. La legitimación democrática del Poder Judicial, no derivada directa e indirectamente del voto ciudadano, es indiscutible pues su anclaje en la ley, se convierte en la voz de ésta, como producto emblemático del Estado de Derecho que atribuye al órgano de representación de la soberanía popular, el Parlamento, su aprobación.
Pues bien, el Poder Judicial se ha consolidado en España en estos treinta años de vida constitucional. Partiendo de una planta, y de una plantilla, de mínimos, el Poder Judicial ha crecido exponencialmente. No es éste el lugar para aburrir con cifras pero se han multiplicado hasta por tres o por cuatro el número de las hoy llamadas unidades judiciales, de los jueces y magistrados, de los asuntos de que conocen los Juzgados y Tribunales, así como de los autos y sentencias. Si el Poder Judicial, se dice, está en crisis —de la que se habla, como de la del teatro o la del Parlamento desde hace un par de siglos— ésta es, sin duda, de crecimiento cuantitativo y cualitativo. La sociedad requiere cada vez más del Poder Judicial y espera también cada vez más del mismo. Incluso no exageraríamos si añadiéramos que la esperanza —el principio de esperanza de que hablara HABERMAS— de los ciudadanos es netamente superior del Judicial que de los otros poderes del Estado, domeñados por impulsos o méritos políticos. La garantía máxima sigue siendo la ley, por más que ésta sea cada vez más ininteligible y menos clara a pesar de ser notablemente más extensa y prolija. Creo que sigue plenamente viva la confianza en el Poder Judicial en los términos que expresó Otto BACHOFF: el mayor rigor en la exigencia social hacia el juez es muestra de las grandes esperanzas puestas en el juez; antes bien para confirmarlas que para rechazarlas. Y ello porque, como aseveró N. LUHMANN, la confianza en la Justicia es tan imprescindible como la confianza en el valor de cambio del dinero. Hoy más que nunca los ciudadanos han vuelto la vista hacia los jueces en demanda de la protección de sus derechos e intereses legítimos; ante tanta insatisfacción, desprecio o vulneración, la resolución judicial es la última puerta.
El que DÍEZ-PICAZO definió con acierto como derecho-estrella del firmamento constitucional español, el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido por el artículo 24, canaliza esa «sed de derechos» cuando fracasan los otros medios para la satisfacción de las pretensiones. Por más que desde diferentes instancias se difunden las buenas nuevas del arbitraje y la mediación como mecanismos alternativos para solventar los conflictos, los ciudadanos siguen confiando en la respuesta dada por los jueces y magistrados «independientes, inamovibles y sometidos exclusivamente al imperio de la ley» ( artículo 117.1). En no pocas ocasiones abruman las críticas por los retrasos o dilaciones, por la baja calidad de las resoluciones consecuencia de la masificación, por el protagonismo de algunos jueces, por las tramitaciones farragosas o por las diligencias inútiles. Pero es evidente que existe una enorme desproporción entre medios y asuntos encomendados. A pesar de la tantas veces invocada frase acuñada por Javier DELGADO, de que «ha llegado la hora de la Justicia», ésta sigue siendo la hermana desfavorecida de los Presupuestos y sigue infravalorada en relación con las Administraciones Públicas. Los poderes públicos, con carácter general, se limitan a poner parches (a veces tiritas desechables) prolongando la agonía de un Poder sobrepasado por el éxito, es decir por el crecimiento notabilísimo de asuntos que debe conocer en el ámbito mercantil, en el de los contratos y obligaciones civiles, en el de la revisión de los actos de las Administraciones Públicas, etc… Ante ello no es la simple elevación de 4.000 a 5.000 el número de jueces la panacea. Es una solución fácil, pero no la mejor. Sin la revisión a fondo de la planta y demarcación judicial (sujeta a la Ley 38/1988, de 28 de diciembre), sin la dotación de una Oficina judicial idónea y funcional, sin la coordinación de los sistemas lenguajes informativos y de los registros, sin la dotación medial, sin las retribuciones acordes con la responsabilidad sin la racionalización procesal, no será posible alcanzar la meta pretendía (tal vez soñada en la isla Utopía de Tomás MORO). Aun a pesar de la convivencia con paupérrimas dotaciones, aun a pesar del alargamiento de los procedimientos, e incluso aun a pesar de los costes, los ciudadanos confirman, como el molinero de Postdam, diariamente su íntima convicción en pro del juez. La Constitución de 1978 puso las ruedas y los treinta años de la vigencia de la misma han construido un Poder Judicial independiente e imparcial sí, pero también vigoroso, fuerte, sólido, confiable y respetable, y por tanto legitimado refrendatariamente. Como señaló P. LUCES MURILLO DE LA CUEVA, el protagonismo, la relevancia, tal vez la omnipresencia de la intervención judicial —cuyos factores exponen con acierto GUARNIERI y PEDERZOLI— no se debe a otra cosa que al cumplimiento estricto de su función constitucional de tutela de los derechos de control de los gobernantes.
II. EL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL SIGUE SUJETO A DISCUSIÓN ORGÁNICA Y FUNCIONALMENTE
Con el fin de excluir la intromisión del Ejecutivo en la adopción de decisiones en relación con el estatuto jurídico de los jueces y magistrados, muy especialmente en aquellas manifestaciones del mismo más sensibles desde el punto de vista de la independencia judicial (selección, nombramientos, provisión de destinos, ascensos, inspección de tribunales y régimen disciplinario), los ordenamientos contemporáneos, se han separado del modelo externo de gobierno —que aún subsiste, entre otros Estados, en Alemania— a favor bien del modelo interno o americano —en el que la independencia objetiva de la función es garantizada, si bien con diferentes matices, por la Corte Suprema— bien del modelo institucional o de los Consejos Superiores de la Magistratura, camino iniciado en Francia e Italia en la segunda postguerra, no faltando un extravagante cuartum genus o cuarta vía en algunos países iberoamericanos que combinan de forma no poco rocambolesca los dos últimos modelos. No parece vislumbrarse un tipo ideal en el sentido weberiano, pues todos y cada uno generan insuficiencias e insatisfacciones y están transidos de imperfecciones, más profundas por cuanto el reparto de competencias no deja de resultar problemático por el juego de tendencias de signo contrario: del Ejecutivo a conservar sus esferas propias de actuación y de la Corte Suprema y del Consejo Superior a ampliar la inicialmente conferidas.
El artículo 122 de la Constitución española opta sin ambages por el modelo institucional situando en la cúspide gubernativa del Poder Judicial al Consejo General del Poder Judicial unido umbilicalmente a aquél a través de su Presidente que lo es también del Tribunal Supremo ( artículo 123.2). Es configurado como un órgano colegiado formado por un elevado número de miembros con predominio de los provenientes de la carrera judicial (conocidos como «togados») sobre los de otras profesiones jurídicas (sin especificar o concretar de modo apriorístico cuáles, excepción hecha de los abogados, y que se conocen como «laicos»). Con esta composición mixta que combina, como en los modelos en que se funda a los que se sumaron más tarde Portugal y muy recientemente Bélgica, los vocales o consejeros de origen judicial elegidos por sus pares y los vocales o consejeros designados por el Parlamento, se pretende evitar que el gobierno del Poder Judicial quede exclusivamente en manos de los propios jueces y magistrados, por el peligro que ello supone para el equilibrio de los poderes en el Estado de Derecho que abomina de cualquier forma de corporativismo o de privilegio corporativo. Como expresó la STC 108/1986, de 26 de julio, el fin de la previsión constitucional es que «un número mayoritario de vocales del Consejo tengan criterio propio por experiencia directa de los problemas que los titulares de los órganos jurisdiccionales afrontan en su quehacer diario», y se complete con «personas conocedoras del funcionamiento de la justicia, desde otro punto de vista distinto del de quienes la administran».
La Ley Orgánica del Consejo General del Poder Judicial de 1980 respetó rigurosamente dicho modelo, del que se apartó la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985, que forzó al límite la interpretación del artículo 122.3 de la Constitución y parlamentarios plenamente la elección de los miembros del Consejo General del Poder Judicial. Veintitrés años después de la opción tomada entonces sigue abierta la cuestión de la elección de los miembros de este órgano constitucional que continúa sin resolver y, por ende, en el centro del debate político y doctrinal en España. El cuadro de la organización constitucional española aún no se ha cerrado por cuanto sigue pendiente encontrar la respuesta adecuada al sistema de elección del órgano de gobierno del Poder Judicial, y continuará abierto en tanto no se vuelva a las fuentes, pues la reforma de 2001, de preselección por las asociaciones judiciales y los jueces no asociados ha repetido los mismos vicios.
Desde la defensa del modelo vigente se afirma que el Consejo General del Poder Judicial no es un órgano de autogobierno ni una instancia representativa de jueces y magistrados; es un órgano político que en cuanto tal no puede encomendarse a un cuerpo de funcionarios, cuyos intereses corporativos son legítimos pero no coincidentes con los intereses de los ciudadanos; para LÓPEZ GUERRA la decisión sobre una materia en la que el constituyente deja un margen de actuación al legislador es «más propia de preferencias político-ideológicas que de análisis académicos». Por el contrario, l a doctrina mayoritaria entiende que la Constitución no deja lugar a dudas sobre la necesaria elección de los miembros judiciales del Consejo por los propios jueces, pues este órgano no ostenta delegación ni representación directa o indirecta, de la soberanía popular. En este punto, la Constitución española de 1978 no se separa un ápice del marco común de las Constituciones europeas en las que la nuestra se inspiró (la francesa y la italiana, a las que se sumaron después la portuguesa y recientemente la belga). La solución a la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985 en pro del modelo parlamentario de elección de todos sus miembros, incluidos los provenientes de la carrera judicial, es, pues, exclusiva de nuestro país; carece tanto de precedentes como de parangón en el Derecho comparado, incluso en el iberoamericano en el que —en Argentina, México, Costa Rica o Colombia, entre otros países— se abre paso la institucionalización de Consejos de la Magistratura, pero en los que se respeta el principio de elección de los jueces por sus pares. Pero además, resulta contraria a lo previsto por la Carta Europea sobre el estatuto de los jueces, aprobada por unanimidad en la reunión multilateral organizada por el Consejo de Europa en julio de 1998, que aunque carece de valor jurídico, expresa la posición común de esta institución. Tras invocar el artículo 6 de la Convención para la salvaguarda de los derechos del hombre y las libertades fundamentales de 1950, los principios fundamentales sobre la independencia de la Magistratura aprobados por la Asamblea General de la ONU de 1985 y Recomendación núm. R (94) 12 del Comité de Ministros de los Estados miembros del Consejo de Europa sobre la independencia y el papel de los jueces, adopta unas reglas y principios comunes para la mejor garantía en el Estado democrático de Derecho de la independencia y de la imparcialidad de los jueces.
En el primero de los capítulos enuncia los aspectos más sensibles para la independencia y la imparcialidad de los jueces y afirma que: «para toda decisión que afecte a la selección, reclutamiento, nombramiento, desarrollo de la carrera o cese de las funciones de un juez o de una juez, el estatuto prevé la intervención de una instancia independiente del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo de la que habrán de formar parte, al menos en su mitad, jueces elegidos por sus pares, conforme a un procedimiento que garantice la más amplia representación de los mismos». En el seno del Consejo de Europa, de la institución europea que desde su constitución tras la Segunda Guerra Mundial ha ido definiendo los estándares de libertad y de protección de la libertad como marco común de los Estados europeos, se ha convenido en que el órgano extrapoderes al que se encomienda la garantía de la independencia de los jueces y magistrados ha de estar formado, al menos, en su mitad por miembros de la carrera judicial elegidos por los mismos, con la recomendación de que la elección se rija por un sistema proporcional.
Como también subrayan GUARNERI y PEDROZI, dicho objetivo únicamente se puede considerar logrado «en la medida en que el cuerpo llega a estar efectivamente a salvo de la influencia directa de las otras instituciones, aunque salvaguardando una “conexión” —un vínculo, un canal de influencia— con el sistema político. Por eso su papel será tanto más fuerte cuanto más amplias sean sus tareas y cuanto más capaz sea su composición de garantizar la independencia del cuerpo judicial». Ya que la salvaguarda de la independencia judicial lo es frente a todos los demás poderes, no cabe defender nuevas intromisiones en el órgano garante de aquélla ahora a través del Parlamento o de las fuerzas políticas presentes en el Parlamento, y ello por la politización a que naturalmente conduce. Es obvio, y así lo reiteran los dos profesores italianos, que las garantías de independencia serán mayores si los miembros judiciales del órgano de gobierno del Poder Judicial son designados por y entre los propios jueces y que su composición se complete con otros con otros consejeros elegidos por el Parlamento, asegurando así la conexión entre Magistratura y sistema político. Las apelaciones al surgimiento de un nuevo corporativismo no son sostenibles.
No sólo es cuestión abierta la referida a la composición del Consejo General del Poder Judicial sino la definición de su ámbito competencial. No es de extrañar pues este órgano nace precisamente de la expropiación de competencias de otro órgano, el Ministerio de Justicia, que subsiste como órgano gestor de los medios personales y materiales de la Administración de Justicia, limitándose la Constitución a enunciar, de modo no exhaustivo, las funciones propias de aquél, por lo que es la Ley Orgánica del Poder Judicial la habilitada para su concreción en todo lo que concierne a la aplicación del estatuto jurídico del juez.
Pero esa habilitación al legislador orgánico para la delimitación de su ámbito funcional, tiene un límite, el que resulta de la configuración del Consejo como órgano de garantía institucional y no como órgano de gestión de los medios personales y materiales de la Administración de Justicia. El constituyente no pretende sustituir el Ministerio de Justicia por el Consejo General del Poder Judicial sino que éste asuma íntegramente las competencias en los ámbitos que resultan más sensibles para la defensa de la independencia judicial, continuando aquél como órgano de gestión en materia judicial, sin perjuicio, por supuesto de la necesaria coordinación en las materias propias de cada uno de esos órganos. La expansión competencial del Consejo, vaciando de contenido el Ministerio de Justicia, carece de base constitucional en virtud de la necesaria limitación de aquél al estricto gobierno del Poder Judicial, es decir, al núcleo básico del estatuto jurídico del juez y, por ende, a las decisiones relativas a la selección (y la complementaria formación), ascensos, traslados, situaciones administrativas, inspección y régimen disciplinario.
En todo caso, la dinámica misma del Consejo General del Poder Judicial ha conducido a la asunción por su parte de lo que podríamos denominar competencias implícitas no ya en relación con la garantía de la independencia, sino con el aseguramiento de la eficacia o, si se prefiere, de la efectividad de la tutela judicial; así, por ejemplo, en relación con la organización de la oficina judicial, la dotación de las bibliotecas judiciales y de medios informáticos para el acceso a la jurisprudencia y legislación e incluso la sugerencia al Gobierno o al Parlamento de la adopción de medidas de orden legislativo, a pesar de que el Consejo no es el órgano de gestión de la Administración de Justicia. El Consejo, en fin, no define la política judicial, entre otras cosas porque no es un sujeto activo del proceso político, si bien como órgano de garantía de los principios fundamentales de la organización y funcionamiento del Poder Judicial participa en la misma, en su definición a través de una no expresamente definida facultad de sugerencia e incluso de impulso.
III. MUCHAS OTRAS CUESTIONES PENDIENTES
En curso parlamentario las reformas procesales obligadas consecuencia de la última reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con la Oficina Judicial, se anuncia de inmediato una modificación relevante del derecho sustantivo, un nuevo Código Penal de la democracia. Pero bajan las aguas revueltas sobre otra reforma, que supondría un auténtico vuelco, cual sería la atribución de la instrucción por las causas por delito al Ministerio Fiscal, no obstante la dicción constitucional del artículo 12, o incluso sobre otra que comportaría separarse del sistema tradicional de ingreso en la carrera judicial, aunque otros proyectos como el de la justicia de proximidad se han dejado atrás por fortuna. Son solamente un somero ejemplo de la vivacidad y dinamismo legiferante en materia de Justicia, tan necesitada de estabilidad y al mismo tiempo tan sujeta a vientos y tempestades de un activo legislador de urgencia que se olvida siempre de los recursos económicos que todo cambio legislativo exige para lo que ahora se llama implementación. La Justicia, en cierta medida, amenazada de asfixia, de ahogamiento, pues su urgente organización y su deficiente dotación hace que no responde a las expectativas y esperanzas de los ciudadanos, quienes reclaman limpieza de miras y sentido institucional de los actores políticos reafirmando el consenso entre los mismos conforme al espíritu que fue capaz de alumbrar la mayor obra jurídica de nuestra historia, la Constitución de 1978. Si sigue siendo la hora de la justicia, no es momento para distracciones inidóneas de la senda exigible de fortalecimiento del Poder Judicial en nuestro Estado de Derecho, tantas veces paralizada o retirada al albor de avatares políticos o judiciales de lo inmediato. No cabe dilatar por más tiempo la puesta en práctica de la terapia y tratamiento de la Justicia en la que están interpenetradas leyes, finanzas, cultura jurídica (y también política), métodos de trabajo, técnicas de gestión y organización y sentido de Estado. Y, en segundo término, exige que esa respuesta se dé con el mayor grado de consenso o compromiso posible, en cuanto el Poder Judicial es un bien de todos y le produce urticaria la inspiración de mayorías coyunturales. Los principios estructurales que sobre el Poder Judicial se contienen en el Título VI de la Constitución, y en los trascendentales artículos 24 y 106.1, aunque con algún desorden, siguen siendo suficientes para fortalecer una organización judicial acorde con el Estado social y democrático de Derecho que los españoles nos hemos dado.

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